“Si es honesto y laudable el fin, si no se quebrante ninguna ley, si por el contrario se obra conforme al derecho natural, divino y humano, recomendables y justas serán nuestras operaciones”
Juan Germán Roscio
En un reciente evento el diputado Julio Borges realizó diversas propuestas orientadas a la protección de activos de Venezuela en el extranjero. En tal contexto, afirmó que la estrategia de defensa judicial de los activos en el extranjero no había sido eficiente ni transparente, pues la defensa de esos activos deviene de la política de sanciones adoptada por el Gobierno de Estados Unidos.
Creo que esta es una oportunidad adecuada para explicar, nuevamente, la fundamentación de la estrategia de protección de activos, especialmente considerando mi experiencia como Procurador Especial entre 2019 y 2020, y así poder contribuir al debate público sobre el complejo tema de los activos de Venezuela en el extranjero.
Los riesgos de los activos en el extranjero en enero de 2019
Cuando el 23 de enero de 2019 el presidente de la Asamblea Nacional fue reconocido como presidente encargado por diversos países, incluyendo Estados Unidos, la representación legal y judicial de Venezuela pasó, automáticamente, del régimen de Nicolás Maduro al presidente encargado, diputado Juan Guaidó.
Para entonces, Venezuela enfrentaba decenas de litigios como consecuencia de la irresponsable deuda pública contratada por Hugo Chávez y Nicolás Maduro, a tal punto que se consideraba que Citgo -principal activo de PDVSA en el extranjero- estaba en riesgo inminente. En especial, pues en 2017 el régimen de Maduro decidió incumplir la deuda, todo lo cual impulsó las demandas en contra de Venezuela.
Es por ello que, como he explicado en mi libro de 2019, el Estatuto que rige la Transición asignó, como uno de los objetivos inmediatos a cumplir, la defensa judicial de esos activos, no solo frente al régimen de Maduro sino frente a los acreedores legados.
“La solución final a los litigios de la deuda pública es la renegociación ordenada y consensuada de esa deuda”
Por ello, la defensa judicial de tales activos se orientó a dos objetivos. El primero de ellos fue lograr la ratificación judicial del reconocimiento del presidente encargado. El segundo objetivo fue diferir los riesgos más inminentes sobre los activos, en espera de que las condiciones políticas permitiesen la renegociación de la deuda, tal y como se informó en los lineamientos publicados por la Oficina del Procurador Especial en julio de 2019.
Ambos objetivos fueron cumplidos. Así, como explico en mi reciente libro publicado con el profesor Allan R. Brewer-Carías, las cortes en Estados Unidos y el Reino Unido ratificaron que solo el presidente encargado podía representar a Venezuela en el extranjero, impidiendo así al régimen de Maduro hacer uso de los activos -y entre ellos, Citgo– para alimentar su régimen cleptocrático. De otro lado, a pesar de la inminencia de los riesgos, la defensa judicial ha logrado la protección de los activos, y en especial de Citgo.
Muy distinta es la situación de la defensa judicial que ilegítimamente conduce Maduro, pues lo cierto es que en tales casos sí se han perdido activos en manos de los acreedores.
En tal sentido, una de las críticas que se ha formulado es que la Oficina del Procurador Especial atendió “demasiados juicios”. En realidad, salvo en dos casos, todos los juicios que tuvo que atender la Oficina derivaron de demandas en contra de Venezuela, muchas de las cuales ya existían cuando el presidente encargado fue reconocido. La Oficina del Procurador está en el deber de defender judicialmente a Venezuela en todos los juicios, sin que sea posible escoger cuáles casos atiende y cuáles no. Por ello, si los juicios fueron “muchos”, simplemente, fue como resultado de la deuda legada de Chávez y Maduro y el incumplimiento unilateral declarado en 2017.
“En realidad, ni el régimen de Maduro ni el presidente encargado pueden renegociar la deuda. El régimen de Maduro no solo ha eludido esa renegociación desde 2014”
Los dos casos en los cuales la Oficina del Procurador actuó como parte demandante fueron, por un lado, la demanda por recuperación de activos en el caso A. Ortega, iniciado por el régimen de Maduro; y por el otro lado, la demanda de nulidad del caso de los Bonos 2020, sobre el cual comentaré más adelante.
También se ha criticado la defensa argumentando que no se “ganaron casos”. Los litigios internacionales de deuda pública no pueden reducirse a “ganar” o “perder” casos. En realidad, todas las demandas contra Venezuela se basan en títulos de deuda, sentencias y laudos arbitrales, que de conformidad con los lineamientos de renegociación de la deuda de 2019, no fueron repudiados.
Por lo anterior, el éxito de la estrategia judicial no puede medirse en hacer desaparecer la deuda legada, sino en asegurar la defensa de los derechos e intereses del Estado y, en concreto, diferir los riesgos más inminentes, tal y como se ha hecho.
La defensa judicial y la protección de activos por la OFAC
La estrategia de defensa judicial ha sido igualmente criticada señalándose que esa defensa no era necesaria, pues los activos estaban protegidos por las sanciones administradas por la OFAC. La crítica es infundada.
Las órdenes ejecutivas dictadas por el Gobierno de Estados Unidos no fueron diseñadas para proteger los activos de los acreedores. Por ello, en enero de 2019 no existía ninguna protección de activos, todo lo cual llevó al pago bajo protesto de los intereses de los Bonos 2020 en abril de 2019, al no ser posible ejercer los derechos de PDVSA sin riesgo de perder Citgo.
En realidad, la protección de activos como consecuencia de las órdenes ejecutivas fue resultado de la defensa judicial ejercida, y se logró en dos etapas que conviene explicar.
La primera etapa se cumplió en octubre de 2019, cuando el Gobierno de Estados Unidos decidió diferir la aplicación de la Licencia General número 5, diferimiento que se ha mantenido hasta el día de hoy. Esa decisión impide a los tenedores de los Bonos 2020 tomar control de Citgo, aun cuando la primera protección, como luego se explica, es la defensa judicial ejercida en relación con ese caso.
“¿Qué hacer mientras tanto, si las demandas en contra de Venezuela se siguen acumulando? La única opción, ratificada en el Estatuto que rige la Transición, es ejercer la defensa judicial de Venezuela para diferir los riesgos más inminentes”
La segunda etapa se cumplió en diciembre de 2019, cuando la OFAC interpretó que las órdenes ejecutivas impiden a los acreedores avanzar en medidas de embargo judicial, tal y como se explicó en la memoria de la Oficina de la Procuraduría Especial ya citada.
Con lo cual, es falso que la defensa judicial sea innecesaria pues los activos están protegidos por las órdenes ejecutivas. En realidad, la protección derivada de esas órdenes existe pues se implementó la estrategia procesal de defensa de los activos, y en concreto de Citgo.
¿Y por qué se ha continuado con esa estrategia, si ya existe una protección derivada de las órdenes ejecutivas? Dos razones explican ello. La primera es que, como se explicó, la Oficina del Procurador Especial tiene el deber de ejercer todas las defensas que apliquen. La segunda razón es que las órdenes ejecutivas no siempre van a estar allí, con lo cual, la primera protección debe provenir de la defensa judicial, y no de las órdenes.
Por ello, en realidad, la primera protección de activos deriva de la defensa judicial, que ha permitido que hoy no existan riesgos inminentes sobre los activos, y en especial, sobre Citgo. Si esas defensas fallan, entonces, las órdenes ejecutivas otorgarán una protección suplementaria.
El caso de los Bonos PDVSA 2020
La estrategia de los Bonos PDVSA 2020 fue criticada, también, con base en dos argumentos generales. El primero es que no era necesario demandar la nulidad de los Bonos pues Citgo estaba protegida por las órdenes ejecutivas. El segundo argumento es que la demanda de nulidad no era necesaria. Conviene aclarar ambos argumentos, que parten de serios malentendidos.
No creo necesario recordar las condiciones que rodearon la emisión de los Bonos PDVSA 2020, aspecto que ya he analizado aquí en La Gran Aldea. Basta con recordar que esos Bonos fueron emitidos con ocasión al canje de títulos con vencimiento en 2017, con la garantía del colateral sobre el 50,1% de las acciones de Citgo Holding. La Asamblea Nacional, en septiembre de 2016, rechazó la capacidad de PDVSA de ceder esas acciones en Citgo, al requerir ello la previa autorización parlamentaria, como en su momento aclaró el diputado José Guerra. A pesar de esa decisión, el régimen de Maduro optó por desconocer a la Asamblea Nacional y ceder Citgo en colateral.
“La primera razón por la cual los acreedores no pueden tomar control de Citgo no es debido al diferimiento de la Licencia General número 5, sino a la protección que todavía deriva del juicio”
Tal y como el entonces presidente de la Junta Administradora ad hoc de PDVSA ha explicado, la junta emprendió negociaciones con los tenedores de Bonos 2020, que no llegaron a ningún resultado. Pocos días antes del vencimiento del pago de principal e intereses en Octubre de 2019, el Gobierno de Estados Unidos suspendió la aplicación de la Licencia General número 5, permitiendo a PDVSA ejercer sus derechos derivados de la invalidez del colateral, sin temor a perder Citgo. Esa fue la razón que llevó a plantear la demanda del contrato de emisión y de colateral, basado en la inconstitucionalidad del colateral, todo lo cual permitió llegar a un acuerdo con los demandados en el juicio.
Si no se hubiese presentado la demanda, probablemente, no se habría logrado ese acuerdo de suspensión. De hecho, la primera razón por la cual los acreedores no pueden tomar control de Citgo no es debido al diferimiento de la Licencia General número 5, sino a la protección que todavía deriva del juicio. Así lo ha explicado en La Gran Aldea el actual presidente de la Junta Administradora ad hoc de PDVSA, Horacio Medina.
Quienes insisten en que se ha debido negociar en lugar de demandar, no explican cuáles son los aspectos clave de esa negociación. La primera pregunta que deberían aclarar es quién y cómo aportaría los casi mil millones de dólares que debían pagarse en octubre de 2019, y cómo podía la Junta ad hoc comprometerse al pago de los cerca de 800 millones de dólares restantes. Tampoco explican cómo esa negociación podía lograrse, siendo que de conformidad con el contrato de emisión, toda renegociación requiere el consentimiento de la totalidad de los tenedores, algo casi imposible. A pesar de todos esos obstáculos, como recuerda Luis Pacheco, la Junta ad hoc de PDVSA mantuvo negociaciones y conversaciones.
Además, no deja de sorprender que ahora se diga que esa estrategia de defensa no tuvo consenso político. La realidad es que sí tuvo. Así, en Acuerdo del 15 de octubre de 2019 la Asamblea Nacional, de manera unánime, exhortó a PDVSA al ejercicio de las defensas legales correspondientes. Ese Acuerdo fue presentado por el diputado Alfonso Marquina, quien reiteró la inconstitucionalidad de los Bonos 2020. Además, como recordó Luis Pacheco, la Junta Administradora ad hoc de PDVSA aprobó de manera unánime la decisión de demandar la nulidad. El entonces Centro de Gobierno fue informado permanentemente de todas las actuaciones relacionadas con este caso.
Dos años después se pretende reescribir la historia, dando a entender que la demanda fue una mala decisión y que no contó, además, con respaldo unánime. Tal y como expliqué en un estudio jurídico escrito sobre este tema, la demanda de nulidad, basada en la inconstitucionalidad del colateral, no solo cuenta con sólidos argumentos jurídicos y el apoyo en Acuerdos de la Asamblea Nacional, sino que además nunca se opuso a la negociación con los tenedores. La demanda, en suma, fue necesaria para defender la posición histórica de la Asamblea Nacional y proteger Citgo.
La transparencia en la gestión de la Oficina del Procurador Especial
La Oficina del Procurador Especial, desde su creación en 2019, ha dado cumplimiento al deber de transparencia, como lo acredita la publicación de la memoria ya citada, en la cual cualquiera puede conocer las justificaciones y logros de la estrategia de defensa judicial, que algunos dicen no conocer. La actualización de esa memoria fue realizada al renunciar al cargo, en junio de 2020.
Además, la Oficina del Procurador Especial envió cerca de 500 comunicaciones durante mi gestión, dando cuenta e informando de todas y cada una de las decisiones adoptadas. Esto incluye la comunicación que en enero de 2020 se remitió a Primero Justicia, dando respuesta de manera transparente a las observaciones contenidas en el voto salvado relacionado con el fondo de litigio, solicitando a tales efectos una reunión para aclarar cualquier malentendido. Nunca se recibió respuesta.
“Basta con recordar que los Bonos 2020 fueron emitidos con ocasión al canje de títulos con vencimiento en 2017, con la garantía del colateral sobre el 50,1% de las acciones de Citgo Holding (…) el régimen de Maduro optó por desconocer a la Asamblea Nacional y ceder Citgo en colateral”
Este deber de transparencia incluso tuvo consecuencias adversas. En efecto, en junio de 2020 el derecho de palabra concedido al Procurador en la Asamblea Nacional, para precisamente explicar detalles estratégicos de la defensa judicial, resultó en una filtración realizada por el régimen de Maduro, lo que solo pudo ser resultado de una grave falla de seguridad o de una filtración interna, todo lo cual puso en riesgo la calidad de la defensa de los activos. La Oficina del Procurador Especial pidió una investigación para aclarar este hecho, investigación que, hasta donde conozco, nunca se inició.
Este deber de transparencia ha seguido siendo cumplido por la Oficina del Procurador Especial, incluso para denunciar recientemente el riesgo de la defensa judicial debido a obstáculos políticos que, en realidad, se remontan desde 2019. Así lo señaló Transparencia Venezuela, quien además de resaltar la información pública suministrada por la Oficina, alertó sobre los riesgos señalados por el Procurador Especial, Enrique Sánchez Falcón.
La solución final a los litigios de la deuda pública legada
La solución final a los litigios de la deuda pública es la renegociación ordenada y consensuada de esa deuda. No es un planteamiento que se formula ahora. En realidad, la Oficina del Procurador Especial, como vimos, publicó en julio de 2019 los lineamientos de la renegociación, advirtiendo que esa renegociación solo era posible solucionando los conflictos políticos derivados de la crisis de legitimidad de la Presidencia de la República.
Pues en realidad, ni el régimen de Maduro ni el presidente encargado pueden renegociar la deuda. El régimen de Maduro no solo ha eludido esa renegociación desde 2014, sino que además, no tiene ni legitimidad ni credibilidad. El presidente interino tiene legitimidad y además, ha propuesto los lineamientos de renegociación de la deuda, resumidos en el Decreto que creó la Comisión Consultiva de la deuda pública. Esa comisión, incluso, preparó los estudios para la reconciliación de la deuda. Pero lo cierto es que mientras se mantenga la usurpación de la Presidencia de la República, el plan de renegociación no puede implementarse.
¿Qué hacer mientras tanto, si las demandas en contra de Venezuela se siguen acumulando? La única opción, ratificada en el Estatuto, es ejercer la defensa judicial de Venezuela para diferir los riesgos más inminentes, siempre manteniendo abierta la puerta de acuerdos que suspendan acciones de ejecución en espera de las condiciones políticas que permitan renegociar la deuda.
El problema de la deuda pública de Venezuela es uno de los aspectos cruciales que deben ser resueltos para impulsar la recuperación económica del país. De allí el error de hablar de “control de activos” como si estos tuviesen una existencia separada a la de los pasivos. En realidad, Venezuela no tiene activos, tiene pasivos derivados de la deuda irresponsablemente contratada por los regímenes de Chávez y Maduro. Sin posibilidad de renegociar la deuda, las únicas tácticas que han permitido proteger esos activos, y en especial Citgo, frente a esa deuda, han sido el reconocimiento del presidente encargado y la defensa judicial. Acabar con esas tácticas, lejos de resolver los problemas, los agravará.